Alteração de função ao longo do contrato de trabalho

 

Alteração de função ao longo do contrato de trabalho

  Em princípio, quando o empregado é admitido para exercer uma função especificada no seu contrato de trabalho, ele tem o direito de somente trabalhar no serviço que foi ajustado inicialmente, face à regra geral da inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, prevista no artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Entretanto, mesmo existindo cláusula contratual sobre a função a ser exercida pelo empregado, esta poderá ser modificada ao longo do contrato de trabalho, tanto no sentido horizontal, mantendo-se o mesmo nível hierárquico, como no sentido vertical, de maneira ascendente ou descendente. Essas alterações, no entanto, serão ilícitas, em alguns casos, e, em outros, não, tudo dependendo de terem sido unilaterais ou bilaterais e terem ou não acarretado prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.

A alteração vertical ascendente ocorre quando o empregado é guindado a cargo hierarquicamente superior dentro do organograma da empresa, sendo hipótese de promoção. A promoção deve vir acompanhada de melhoria de condições econômicas e hierárquicas para o empregado para que não seja considerada prejudicial e, portanto, ilícita.

Segundo Carla Teresa Martins Romar, "considera-se alteração horizontal aquela através da qual o empregado passa a exercer outra função, mas dentro do mesmo nível hierárquico. Assim, o empregado é deslocado de um serviço para outro, ou para um setor diverso da empresa, com a conseqüente modificação de seus encargos ou atribuições, sem que isso, porém, afete de forma significativa sua situação funcional. Em princípio, esta espécie de alteração, desde que justificada, é permitida, porque está compreendida no âmbito do poder de direção do empregador. Será ilícita, no entanto, se implicar prejuízos profissionais graves ou ainda em prejuízos salariais. Assim sendo, o empregador não pode proceder à alteração horizontal por mero capricho ou como uma forma de perseguir o empregado e, menos ainda, se a mesma resultar em desclassificação profissional"1.

De acordo com a mesma autora, as alterações funcionais horizontais só são proibidas em quatro hipóteses: 1) se a alteração implicar em rigor excessivo, 2) se colocar em risco a integridade física do trabalhador, 3) se constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes, 4) se for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do empregado.

Quando um empregado passa a exercer outra função, diversa da contratada, que importa em melhoria da sua situação funcional, sem que o empregador conceda uma majoração salarial, sempre surgem discussões sobre se há ou não direito de o trabalhador receber salário superior àquele que vinha recebendo pela função contratada.

Pois bem. Quem fixa a retribuição salarial para cada função é o empregador, salvo se houver norma legal ou convencional estipulando piso salarial. É evidente que todo empregador estipula uma remuneração que considera compatível para o exercício de cada função existente em seu organograma, de acordo com a importância que atribui a cada uma delas em sua organização empresarial e o que é pago pelo mercado de trabalho. Mas essa remuneração é estabelecida pelo empregador levando em consideração o conjunto de atribuições inerentes a cada função, não havendo estipulação de um valor salarial individualizado para cada uma das tarefas, salvo previsão legal de salário diferenciado (exemplo: radialista).

Se um empregado passa a executar, habitualmente, durante toda a sua jornada de trabalho, atividades diversas às funções para as quais foi contratado, sem que tenha havido ajuste prévio, o caso é de desvio de função e pode dar direito não só a uma anotação na Careira de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.

Se o exercício da atividade inerente à outra função for apenas ocasional, eventual, não haverá caracterização nem de desvio de função, tampouco, direito a diferenças salariais.

Mas quando o empregado, além das funções contratadas, exerce parte das atividades atinentes à outra função, durante toda a sua jornada de trabalho, diz-se que há desvio parcial e acúmulo de função. Sobre essa questão, os Tribunais do Trabalho têm adotado posições diversas, a saber:

a) o empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício de todas as atividades a ela inerentes;

b) o empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções inerentes ao outro cargo;

c) o obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função ser também proporcional.

Já se o empregado desempenha simultaneamente mais de uma função (a função ajustada inicialmente e mais outra que lhe é atribuída no decorrer do contrato de trabalho), durante toda a jornada normal de trabalho e de forma habitual, diz-se que há acúmulo de função. Nesse caso, vimos que os Tribunais do Trabalho também se manifestam nos mais diversos sentidos, a saber:

a) não há direito, pelo acúmulo de função na mesma jornada de trabalho, a acréscimo salarial, por falta de previsão legal (posição minoritária do Tribunal Superior do Trabalho);

b) o acúmulo de função só autoriza o exercício do chamado jus resistentiae e o pagamento de horas extras se ocorrer acréscimo da jornada, não havendo direito à diferença salarial;

c) não há direito ao percebimento de diferenças salariais, decorrentes do acúmulo de funções, não só por falta de previsão legal para o adimplemento de salário por função, mas, também, porque as novas atividades são compatíveis com aquelas já exercidas, as quais já são remuneradas em valor superior, não havendo exigência de esforço ou capacidade acima do que foi contratualmente ajustado;

d) o exercício de atividades ou de funções pelo empregado, além daquelas inicialmente contratadas, sobretudo mais complexas e de maior responsabilidade, dá direito ao recebimento de diferenças salariais;

e) muito embora não haja dispositivo legal garantindo o pagamento de um acréscimo remuneratório para o acúmulo de funções, dentro da jornada normal de trabalho, é certo que o caráter sinalagmático e comutativo do contrato de trabalho (equilíbrio contratual) impõe o pagamento de um percentual que remunere o acréscimo de atribuições, sob pena de enriquecimento do empregador;

f) o exercício de dupla função dá ensejo ao recebimento do salário da função melhor remunerada, seja por equiparação, seja por desvio de função.

Entendemos que, neste contexto, a alteração funcional poderá ser considerada prejudicial ao empregado, em face do artigo 468, da CLT, e dar ensejo a ação trabalhista postulando um plus salarial.

Mas não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho, mas a um plus salarial para manter o equilíbrio contratual.

Afinal, o contrato de trabalho é de prestação continuada e isso faz com que haja necessidade constante de modificações para que ele possa adaptar-se aos dinamismos da vida moderna, ou seja, o empregador pode ajustar com o empregado a alteração qualitativa (funcional) e quantitativa (exemplo: salário, jornada de trabalho) do contrato de trabalho, nos termos do artigo 468, da CLT, mas deve ter sempre em vista a comutatividade do contrato.



Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto, advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados

 

Comentar      
Indicar para um amigo Facebook Tweeter Linkedin
Imprimir      



 Voltar