Entendimentos sobre a estabilidade gestante quando a criança nasce sem vida.

 

Entendimentos sobre a estabilidade gestante quando a criança nasce sem vida.

  Em dezembro de 2006, o Tribunal Superior do Trabalho, através de sua 4ª Turma, proferiu decisão em que negou direito à estabilidade no emprego a uma empregada que foi dispensada quando estava grávida de três meses, cuja criança nasceu sem vida, ao fim da gravidez. O ministro aplicou, por analogia, o disposto no artigo 395, da Consolidação das Leis do Trabalho, que assegura à gestante que sofreu aborto não criminoso repouso remunerado de duas semanas.

Segundo o ministro relator, a vedação legal à rescisão dos contratos de trabalho de empregada gestante “há de perdurar pelos cincos meses após o parto, desde que, naturalmente, a criança tenha nascido com vida. A proteção ali assegurada à gestante tem em vista a sua tranqüilidade para dispensar adequado tratamento aos primeiros meses de vida do nascituro” (trecho extraído do site de Notícias do Tribunal Superior do Trabalho de 19 de dezembro de 2006).

Com todo respeito, divergimos desse entendimento, porque o direito à estabilidade gestante não está condicionado ao nascimento com vida do filho. É que o artigo 10, II, “b”, das Disposições Constitucionais Transitórias, não exige que a criança nasça com vida para que a empregada tenha direito à garantia de emprego.

“Artigo 10. Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição:

I – (....)

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) (....)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

A norma constitucional faz referência ao parto (que pode ser normal ou prematuro), que não se confunde com aborto. Com efeito, a distinção entre aborto e parto prematuro é importante não só em razão das suas conseqüências trabalhistas (estabilidade no emprego ou licença remunerada de duas semanas), mas também no campo previdenciário (licença gestante ou licença remunerada de duas semanas).

Aborto é a interrupção da gravidez antes do tempo necessário de gestação para a sobrevivência do feto, com morte dele. Portanto, o que diferencia aborto do parto prematuro é a viabilidade do feto. Tradicionalmente, aceitava-se que a viabilidade do feto era atingida em torno da 23ª semana de gestação, ou seja, por volta do sexto mês, quando o feto atingia um determinado peso aproximadamente mil gramas. Isso ocorria porque se verificava que uma criança abaixo desse peso tinha poucas chances de sobrevivência. Acima desse peso, como o feto é viável, utiliza-se o termo trabalho de parto prematuro.

O INSS estabeleceu que, para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto (Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20 de setembro de 2006, artigo 236, parágrafo 2º). Essa previsão está em conformidade com a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10). A CID-10 é aplicada em todo território nacional desde janeiro de 1988, por força da Portaria nº 1.311, de 12 de setembro de 1997, do governo brasileiro.

Assim, em caso de parto antecipado ou prematuro, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado médico, a segurada terá direito a 120 dias de salário-maternidade, sem necessidade de avaliação médico-pericial. Considera-se natimorto o nascimento sem vida após seis meses de gestação.

Já no caso de aborto não criminoso (terapêutico e humanitário), comprovado por atestado médico, é devido repouso de duas semanas a título de salário-maternidade (parágrafo 5º, artigo 93 do Decreto nº 3.048/99). O aborto terapêutico é realizado por médico com o objetivo de salvar a vida da mãe (artigo 128, inciso I do Código Penal). O aborto humanitário é aquele indicado para interrupção de gravidez produto de estupro (artigo 128, inciso II, do Código Penal).

Por outras palavras, no campo do direito previdenciário, o nascimento de natimorto não é considerado aborto e a segurada tem direito ao gozo de salário-maternidade integral de 120 dias. Da mesma forma, o nascimento com vida da criança, ainda que faleça imediatamente após o parto ou depois de alguns dias, não retira da mãe o direito ao salário-maternidade de 120 dias, porque o fato gerador do direito (que é o parto) ocorreu efetivamente.

Essa concepção não difere no campo do direito do trabalho, porque a CLT também distingue aborto e parto prematuro: no caso de aborto, o artigo 396, da CLT, defere licença remunerada de duas semanas, já ocorrendo o parto, normal ou antecipado, e assegura à empregada direito à integralidade do período de estabilidade gestante, ainda que a criança nasça sem vida. Isso porque o fato gerador da estabilidade gestante efetivamente ocorreu que é a gestação seguida do parto.

Vale lembrar que a estabilidade no emprego concedida à empregada gestante tem como finalidade precípua impedir a discriminação da mulher no mercado de trabalho e dar proteção à maternidade. Já a licença-maternidade concedida pelo INSS leva em consideração não só a necessidade de repouso da mulher antes e após o parto, mas também a necessidade de cuidados com a criança nos seus primeiros meses de vida.

Ora, se o direito à licença-maternidade independe de a criança nascer com vida, não há razão para se negar o direito à estabilidade no emprego, quando a criança nasce morta. Afinal, como é sabido, a gestação causa à mulher não só transtornos físicos, mas também psíquicos.

E a corroborar nosso entendimento está a lição da juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (Natal-RN), Maria do Perpétuo Socorro W. de Castro:

“Ora, a CLT distingue entre o aborto espontâneo e o parto prematuro, em face do que deve ser considerado que, iniciado o trabalho de parto, não mais se trata de aborto, e se trata de parto antecipado. Nessa hipótese, o evento escolhido pela lei para determinar a licença-maternidade, bem como para delimitar a estabilidade, se acha configurado.

(...)

Em ambas as situações, parto antecipado ou parto em que a criança nasce morta, o fato considerado pela norma legal para dar ensanchas à garantia de emprego se acha verificado, porquanto houve o parto. Logo, a empregada nessa situação é titular da estabilidade especial. É a linha distintiva frente ao aborto, em que a gravidez foi interrompida não ocorrendo o parto. Assim, a referência do preceito constitucional alude ao parto, o que, por um lado, não implica a necessidade de nascimento com vida para a percepção da estabilidade gestante; por outro lado, visto que a estabilidade tem como destinatários de sua proteção, conjuntamente, a mulher quanto ao seu direito ao trabalho e à higidez, e o nascituro quanto ao seu desenvolvimento, o fato do nascimento sem vida não afasta a garantia, porquanto subsistente um dos pólos da questão, e um dos aspectos sociais que demandam a proteção normativa, qual seja, a luta contra a discriminação da mulher, no mercado de trabalho.

Por fim, especificamente em relação ao aborto, ainda dois aspectos devem ser ressaltados: a subsistência do vínculo no período da licença, durante o qual o contrato de trabalho é suspenso, e a extensão dos efeitos da licença-maternidade e da estabilidade ao nascituro, como fato determinante para a inaplicabilidade desses direitos quando ocorrer o aborto”. (Castro, Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de, A concretização da Proteção da Maternidade no Direito do Trabalho. Revista LTr, vol. 69, nº 08, agosto de 2005, p. 963).

Se a intenção do legislador constitucional fosse negar ou reduzir o período de estabilidade no emprego à empregada cujo filho nasceu sem vida, tê-lo ia feito expressamente, o que não é o caso. Logo, onde o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo.



Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto

 

Comentar      
Indicar para um amigo Facebook Tweeter Linkedin
Imprimir      



 Voltar