16
fevereiro
2016
Clipping, Destaque, Doutrina,

Cuidados na expatriação de empregados brasileiros.

Conforme pesquisa divulgada em 2015 pela Folha de S. Paulo, 31% dos jovens que compõem a geração Y (nascidos entre 1980 e 1990) têm como prioridade uma carreira internacional. Assim, ė muito comum ver jovens buscando experiências profissionais no exterior.

Mas não são apenas os jovens que têm escolhido o caminho do aeroporto: o atual cenário de retração da economia brasileira somado à crise política que vem se arrastando nos últimos anos também tem levado profissionais mais experientes e qualificados a buscar meios de recomeçar suas vidas no exterior.

Dados divulgados pela Receita Federal do Brasil demonstram que o número de declarações de saída definitiva aumentou quase 40% nos últimos dois anos, o que evidencia a concretização do desejo de executivos de se mudarem para o exterior em busca de desenvolvimento profissional e melhor qualidade de vida.

Nesse contexto, a expatriação profissional muitas vezes acaba sendo considerada um ganha-ganha para todos os envolvidos, já que o empregado tem a oportunidade de ganhar experiência internacional e ter contato direto com os líderes da estrutura corporativa e organizacional de seu empregador e as empresas brasileiras tem a possibilidade de formar novos líderes locais com uma visão global do negócio, além de incorporar a cultura corporativa da matriz e maximizar a difusão e a internalização de conhecimentos, técnicas e métodos de trabalho.

Ocorre que, muito embora a transferência de empregados para o exterior tenha se tornado prática cada vez mais comum no Brasil, as empresas ainda não tem tido o cuidado de consultar a legislação sobre o assunto antes de iniciar o processo de expatriação, o que pode resultar em diversos riscos trabalhistas, mormente porque a Lei n° 7.064/1982, que, desde 2009, passou a regulamentar a expatriação de todos os empregados brasileiros, gera diversas incertezas e impõe uma série de desafios às empresas que pretendem expatriar seus empregados.

Histórico legislativo e jurisprudencial

A Lei n° 7.064, promulgada em 1982, inicialmente tinha sua aplicação restrita aos casos de expatriação de empregados de empresas prestadoras de serviços de engenharia e correlatos.

Para empregados brasileiros transferidos ao exterior por empresas que não atuavam nesta área, a jurisprudência da Justiça do Trabalho era unânime acerca da aplicação do princípio “lex loci executionis”, consubstanciado pela Súmula n° 207 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, segundo a qual a relação jurídica trabalhista deveria ser regida pelas leis do país em que ocorrer a prestação dos serviços e não por aquelas vigentes no local da contratação.

Ocorre que, em razão da globalização, da crescente internacionalização do trabalho e do aumento do fluxo de empregados brasileiros para o exterior, a jurisprudência trabalhista começou a, progressivamente, aplicar as disposições da Lei n° 7.064/1982 para regulamentar também a expatriação de empregados brasileiros por empresas atuantes em outros setores da economia, de forma a aplicar a legislação trabalhista brasileira em todas as hipóteses em que a legislação do local da prestação dos serviços fosse menos favorável ao trabalhador expatriado.

Essa prática levou à superação do texto da Súmula n° 207, que, aos poucos, deixou de ser aplicada pelo TST e, após a promulgação, em 2009, da Lei n° 11.962, que ampliou a abrangência da Lei n° 7.064/1982, veio a ser cancelada pelo Tribunal Pleno em 2012.

Desde então, o único diploma normativo que regula a situação de empregados contratados no Brasil ou transferidos por suas empresas para prestar serviços no exterior é a Lei n° 7.064/1982.

A Lei n° 7.064/1982 – transferência de empregados brasileiros para o exterior

A Lei n° 7.064/1982 regulamenta a situação de empregados (i) removidos para o exterior, cujos contratos estavam sendo executados em território brasileiro; (ii) cedidos à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; e (iii) contratados por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, excetuando-se o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória por até noventa dias que (a) tenha ciência expressa da transitoriedade e (b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior.

Assim, exceto nos casos em que a transferência do empregado brasileiro para o exterior seja inferior a 90 dias, a Lei 7.064/1982 deverá ser aplicada a todos aqueles que, independentemente de terem sido inicialmente contratados para prestar serviços no território brasileiro, prestarão serviços no exterior, seja em benefício de sociedade brasileira ou de sociedade estrangeira.

De acordo com a Lei n° 7.064/1982, a sociedade responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido ao exterior deve lhe assegurar, independentemente da legislação do local da prestação dos serviços, os direitos ali previstos e a aplicação da legislação trabalhista brasileira sempre que esta for mais favorável ao empregado quando comparada à legislação do local da prestação dos serviços, levando-se em conta o conjunto de normas e cada matéria.

A Lei nº 7.064/1982 garante, portanto, os seguintes direitos, independentemente da aplicação da legislação do local da prestação de serviços:

> Aplicação da legislação trabalhista brasileira sempre que esta for mais favorável.

Esse é o entendimento atual do TST:

“(…). CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA LEX LOCI EXECUTIONIS. INAPLICABILIDADE. TRABALHADOR CONTRATADO NO BRASIL E POSTERIORMENTE TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 207/TST aos trabalhadores contratados no Brasil, para prestar serviços neste país e, posteriormente, transferidos ao exterior, devendo incidir, no caso, a norma protetiva mais favorável, à luz do disposto na Lei 7.064/82. (…).” (TST; RR 51300-47.2007.5.10.0003; Relator: Flavio Portinho Sirangelo; Data de Julgamento: 07/03/2012; Data de Publicação: 16/03/2012).

“(…). CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 2º, III E 3º, II, DA LEI 7.064/82. PRECEDENTES. (…). Extrai-se dos artigos 2º, III e 3º, II, da Lei nº 7.064/82 que, independentemente do princípio da territorialidade (lex loci executionis), deve-se observar a legislação brasileira quando se revelar mais favorável do que a norma do país da prestação de serviços. Precedentes. Verificado pelo v. aresto regional que o empregado foi recrutado no território nacional por empresa sediada no Brasil, para laborar em território estrangeiro (Angola), e registrado que a legislação pátria revela-se mais benéfica, não restam dúvidas de que essa última, em seu sentido mais amplo, regula o contrato de trabalho, abarcando, por corolário, os acordos e convenções coletivas, instrumentos que exteriorizam o princípio da autonomia privada coletiva consagrado pelo artigo 7º, XXVI, da Lei Maior, enquanto mandamento constitucional. (…)” (TST; AIRR 1209-74.2011.5.05.0027; Relatora: Jane Granzoto Torres da Silva; Data de Julgamento: 08/04/2015, Data de Publicação: 10/04/2015)

> Salário e Adicional de Transferência:

O salário e o adicional de transferência deverão ser acordados entre a sociedade e o empregado por escrito. O salário fixado entre as partes (i) deverá ser estipulado em moeda nacional; (ii) não poderá ser inferior ao mínimo estabelecido para a categoria profissional do empregado, nos termos da convenção ou acordo coletivo de trabalho aplicável; e (iii) estará sujeito aos reajustes e aumentos compulsórios previstos pela legislação trabalhista brasileira.

> Férias

Após dois anos de permanência no exterior, é assegurado ao empregado brasileiro transferido para o exterior o direito de gozar férias no Brasil anualmente, com todas as despesas decorrentes da viagem, inclusive em relação ao seu cônjuge e demais dependentes, custeadas totalmente pela sociedade brasileira ou pela sociedade estrangeira para a qual foi cedido.

> Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Previdência Social e Programa de Integração Social – PIS/PASEP

Nos termos da Lei n° 7.064/1982, a sociedade brasileira responsável pelo contrato de trabalho do empregado brasileiro transferido deverá continuar a respeitar os termos e as disposições da legislação brasileira quanto ao FGTS, à Previdência Social e ao PIS/PASEP, independentemente da legislação do local da prestação de serviços no exterior.

Sendo assim, a sociedade brasileira deverá continuar (i) a recolher os valores relativos ao FGTS na conta vinculado do empregado; e (ii) a recolher os valores devidos à Previdência Social, com exceção das contribuições a terceiros (Salário-Educação, Serviço Social da Indústria, Serviço Social do Comércio, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e Instituto Nacional de Colonização e de Reforma Agrária) em relação aos empregados transferidos, durante o período em que perdurar a transferência.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do TST:

“APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. EMPREGADO QUE TRABALHAVA PARA A RECLAMADA NO BRASIL E FOI TRANSFERIDO PARA A INGLATERRA. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS PARA O FGTS. SALÁRIO RECEBIDO NO EXTERIOR. ARTIGO 3º, II, DA LEI Nº 7.064/1982. CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 207 DO TST. (…), o parágrafo único do inciso II do artigo 23 da Lei nº 7.064/1982 estabelece a aplicação da legislação brasileira em relação ao FGTS. Portanto, em se tratando de pedido de depósitos para o FGTS, não se fazia necessária a discussão da norma mais benéfica, pois, independentemente desse critério, seria aplicada a lei pátria. Assim, sobre o valor cinco vezes maior recebido pelo reclamante no exterior deveriam incidir os depósitos para o FGTS, como estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 232 da SBDI-1. (…).” (TST; RR 14740-58.1996.5.01.0063; Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Publicação: 06/09/2013)

Cumpre-se ainda observar que, nos termos da Orientação Jurisprudencial n° 232 do Seção de Dissídios Individuais – I do TST tanto os valores pagos no Brasil quanto os valores pagos no exterior devem ser considerados pela sociedade brasileira para o recolhimento do FGTS.

> Plano de Saúde e Seguro de Vida e Acidentes Pessoais
A sociedade deverá, obrigatoriamente, (i) garantir serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social ao empregado expatriado no local de trabalho no exterior ou próximo a ele; e (ii) manter seguro de vida e acidentes pessoais em favor do empregado em valor não inferior a 12 vezes a sua remuneração mensal desde o seu embarque ao exterior até o retorno ao Brasil.

> Retorno ao Brasil

A sociedade poderá determinar o retorno do empregado ao Brasil quando (i) os seus serviços no exterior não forem mais necessários ou convenientes aos seus interesses; ou (ii) o empregado der justa para a rescisão do seu contrato de trabalho.

Por outro lado, é assegurado ao empregado o seu retorno ao Brasil ao término do prazo da transferência, quando estipulado, ou, antes, (i) após três anos de trabalho contínuo no exterior, (ii) para atender à comprovada necessidade grave de natureza familiar, (iii) quando a sociedade der justa causa ao empregado para a rescisão do contrato de trabalho, (iv) por motivo de saúde, conforme recomendação médica ou (v) quando os seus serviços não forem mais necessários.

Todas as despesas relacionadas ao retorno do empregado ao Brasil deverão ser custeadas pela sociedade empregadora. Entretanto, na hipótese de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho ou caso o empregado retorne ao Brasil por sua iniciativa (excetuando-se nos casos previstos acima), o empregado deverá reembolsar a sociedade por todas as despesas incorridas.

Contratação direta por sociedade estrangeira

Mas não é só o empregado contratado no Brasil e transferido para o exterior que tem sua relação regida pela Lei nº 7.064/1982. A Lei nº 7.064/1982 também regula a situação de empregados brasileiros contratados diretamente por empresa estrangeira para prestar serviços no exterior.

Nos termos da Lei nº 7.064/1982, além da aplicação da legislação trabalhista brasileira, sempre que esta for mais favorável ao empregado quando comparada à legislação do local da prestação dos serviços, também deverão ser assegurados a esses brasileiros os seguintes direitos:

> Despesas de Viagem:

A sociedade estrangeira deverá assegurar ao brasileiro o pagamento de todas as suas despesas de viagem de ida e volta ao exterior, inclusive a dos dependentes com ele residentes.

Permanência no Exterior e Férias:
A permanência do brasileiro no exterior não poderá ser ajustada por período superior a três anos, salvo se for assegurado ao empregado e aos seus dependentes o direito de gozar férias anuais no Brasil, com todas as despesas de viagem pagas pela sociedade estrangeira.

> Retorno ao Brasil:

O retorno do empregado ao Brasil deverá ser assegurado pela sociedade estrangeira (i) quando findo o prazo de duração do contrato, ou na hipótese de sua rescisão; ou (ii) por motivo de saúde do trabalhador, devidamente comprovado por laudo médico oficial que o recomende.

> Plano de Saúde e Seguro de Vida e Acidentes Pessoais

A sociedade estrangeira deverá oferecer plano de saúde e seguro de vida e acidentes pessoais nos mesmos termos devidos aos empregados transferidos ao exterior por sociedade brasileira.

Aspectos controvertidos da Lei nº 7.064/1982 – Valor do adicional de transferência

Muito embora a Lei nº 7.064/1982 seja clara que a sociedade deverá pagar um adicional de transferência ao empregado brasileiro transferido para o exterior, ela não estabelece os parâmetros que deverão ser observados, especialmente quanto ao valor do adicional.

Em razão disso, muito embora seja possível defender que as partes poderão acordar livremente o valor do adicional de transferência em razão da inexistência de regra específica sobre o seu valor mínimo, visando a evitar riscos trabalhistas, é recomendável a observância do percentual mínimo previsto pelo artigo 469, §3°, da Consolidação das Leis do Trabalho, qual seja, 25% do salário pago ao empregado.

Expatriação permanente de empregados brasileiros

Muito embora a Lei n° 7.064/1982 afaste expressamente a sua aplicação nos casos de transferência por período inferior a 90 dias, ela não é clara sobre a sua incidência nas hipóteses de transferência definitiva de empregados para o exterior (ou seja, quando não há qualquer perspectiva de retorno do empregado ao local de origem).

Há uma série de argumentos para defender a sua não aplicabilidade aos casos de transferência definitiva, dentre eles o fato de que a própria lei assegura ao empregado transferido a possibilidade de retorno ao Brasil após 3 anos no exterior (o que seria incompatível com a transferência definitiva).

Seguindo esse raciocínio, entendemos ser possível defender a possibilidade de rescisão do contrato de trabalho do empregado que será transferido definitivamente para o exterior para trabalhar em benefício de sociedade estrangeira e não a aplicabilidade da Lei nº 7.064/1982. A modalidade de rescisão (pedido de demissão ou dispensa sem justa causa) deve seguir a iniciativa para a expatriação, ou seja, se do empregado ou do empregador.

Entretanto, essa posição somente ė passível de defesa caso o empregado brasileiro rompa de forma definitiva o vínculo com a sociedade brasileira e não haja qualquer possibilidade de retorno do empregado ao Brasil, sendo certo que, caso o empregado venha a retornar ao território brasileiro, ainda que após um longo período no exterior, há riscos de o empregado pleitear judicialmente a aplicação da Lei nº 7.064/1982, sob o argumento de que sua expatriação era, na realidade, temporária, e que, portanto, seu contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. Com isso, o empregado poderia pleitear não apenas os benefícios da Lei nº 7.064/1982, mas também a aplicação da legislação trabalhista brasileira se esta for mais favorável do que a legislação do país em que ele prestava serviços.

Tendo isso em vista, caso haja intenção de retorno ou mera possibilidade de retorno, ainda que após um longo período no exterior, é recomendável que a sociedade trate a transferência como provisória e respeite os parâmetros da Lei nº 7.604/1982 para reduzir os riscos envolvidos.

Conclusão

Tendo em vista a complexidade da Lei nº 7.064/1982, é fundamental que sociedades brasileiras que pretendem expatriar empregados brasileiros, ou mesmo sociedades estrangeiras que pretendem contratar empregados brasileiros diretamente, façam uma análise profunda das implicações e dos riscos trabalhistas decorrentes da aplicabilidade da Lei nº 7.064/1982 considerando não só seus aspectos gerais aplicáveis a todos os casos de expatriação mais também as particularidades de cada caso concreto, visando reduzir ao máximo exposições trabalhistas.

Fonte: JOTA, por Carolina Tavares Rodrigues e Murilo Germiniani, 16.02.2016

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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