17
abril
2018
Clipping, Doutrina,

O caráter indenizatório dos acordos de não-competição.

O desenvolvimento tecnológico das empresas, técnicas de produção e serviços, assim como a volatilidade do das relações de trabalho, têm trazido cada vez maiores desafios no que que tange ao estabelecimento de regras entre empresas e empregados.

Nesta linha, enorme atenção se verifica atualmente em relação aos riscos atinentes ao vazamento de informações sensíveis à pessoa jurídica empregadora, situação esta que pode ocorrer até, mesmo de forma involuntária, quando determinado empregado conhecedor de segredos industriais e comerciais é desligado, ou decide por desligar-se, de determinada empresa.

Por tal razão, especialmente em relação às empresas de maior apelo tecnológico, relevantíssimos têm se tornado os chamados “Acordos de Confidencialidade/Não-Competição” geralmente firmados quando do encerramento de relação trabalhista com empregadores detentores de posições estratégicas.

Com efeito, tais contratos se caracterizam pelo estabelecimento de uma contrapartida financeira, paga de forma única ou parcelada, em favor do ex-empregado(a) de modo que ele(a) se comprometa a guardar sigilo sobre as informações recebidas durante o curso do seu contrato de trabalho ou, ainda, a evitar que tal empregado(a) assuma posição semelhante em empresas concorrentes durante um certo período de tempo após o encerramento do seu vínculo anterior.

Ou seja, tratam-se de contratos que visam remunerar um “não-fazer”, pois a remuneração acertada depende que o(a) beneficiário(a) se comprometa a não divulgar informações ou, ainda, a não trabalhar empresas concorrentes daquela que era sua antiga empregadora. Ainda, não raras vezes, tais contratos estabelecem a possibilidade de o(a) beneficiário(a) prestar serviços de consultoria técnica não-eventual em favor do antigo empregador, estando a remuneração de tais serviços já incluída no valor estabelecido pelo não-fazer acima descrito.

Pois bem, ao analisar tal tipo de contratação, turma ordinária do CARF em interessantíssimo acordão, por maioria de votos, concluiu que “uma vez insuficiente a comprovação dos requisitos para qualificação das pessoas físicas como segurados empregados, especialmente o pressuposto do trabalho sem autonomia, mediante subordinação” os valores pagos em favor das pessoas físicas participantes dos tais contratos de confidencialidade/não-competição não poderiam ser considerados para fins de salário-de-contribuição (Acórdão nº 2401-005.094).

O caso ora em debate decorreu de autuação lavrada pela Fiscalização para cobrança de contribuição previdenciária devida pela empresa em relação aos valores estabelecidos em contratos de confidencialidade assinados com ex-empregados da pessoa jurídica autuada.

Tais contratos previam o pagamento de remuneração em contrapartida à “guarda de informações confidenciais”, assim como à “não intervenção em canais de vendas e não prospecção de empregados pertencentes ao quadro de funcionários” da empresa signatária de tais contratos. Ainda, os acordos previam a possibilidade de a pessoa jurídica engajar os contratados em eventuais trabalhos de consultoria, sendo que a remuneração por estes eventuais trabalhos já estaria incluída dentro do valor acordado em tais contratos pelas obrigações de não-fazer.

Ao analisar tal forma de contratação, entendeu a Fiscalização que os antigos empregados estariam “à disposição” da antiga empregadora, seja em relação às obrigações de guarda de informações, seja em relação à possível obrigação de prestar serviços de consultoria. Assim, não obstante a efetiva rescisão dos contratos de trabalho em data anterior à execução dos contratos questionados, a Fiscalização entendeu pela “continuidade dos vínculos empregatícios anteriormente estabelecidos” e, assim, considerou os valores decorrentes de tais contratos como integrantes do salário-de-contribuição, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91, para fins de apuração de contribuições previdenciárias sobre tais “vínculos empregatícios”.

No âmbito da DRJ, tal exigência foi mantida, não obstante a demonstração por parte do Contribuinte acerca da ausência de qualquer prestação de serviços em decorrência dos contratos questionados. Além dos mais, destacou o Contribuinte que a possibilidade de prestação de serviços de consultoria não constava em todos os contratos questionados pela Fiscalização, tendo sido tecidos, ainda, comentários acerca da nítida natureza indenizatória dos pagamentos oriundos de tais contratos. Isso porque, conforme já referido, os valores devidos visavam compensar os antigos empregados pelo evidente dano financeiro consistente no impedimento de exercer atividades profissionais para outras empresas durante certo espaço de tempo.

Interposto o devido recurso voluntário contra decisão da DRJ, este restou acolhido no sentido de reconhecer a evidente natureza indenizatória dos pagamentos atrelados aos acordos de confidencialidade e não-competição, pois, conforme bem assinalado pelo relator do voto vencedor, os “valores recebidos por pessoas físicas, limitados no tempo, em virtude de cláusulas de confidencialidade e não concorrência, não possuem natureza remuneratória, porque não destinados a retribuir trabalho…as quantias pagas representam uma compensação financeira pelas obrigações de não fazer”.

Com relação ao fato de os acordos preverem a possibilidade de os beneficiários dos valores devidos no âmbito dos referidos acordos poderem prestar serviços de consultoria sem qualquer valor pecuniário adicional, o voto vencedor, não obstante admitir que tal característica pudesse indicar que as pessoas físicas permaneceram à disposição do antigo empregador, foi destacado ainda assim que não restou comprovado que serviços foram efetivamente prestados à empresa responsável pelos pagamentos acordados.

Assim, seguindo a regra colocada no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 e das regras processuais relativas à distribuição do ônus probatório, o voto vencedor ressaltou que o lançamento em questão reclamaria “demonstração clara da ocorrência da prestação de serviços remunerados por parte de segurados empregados, cabendo, no caso concreto, o ônus probatório ao Fisco, o qual tem interesse em fazer prevalecer os fatos que alega”.

Por fim, de forma muito coerente com a linha de raciocínio empreendida ao longo de todo voto vencedor, foi destacado que mesmo a previsão de eventual prestação de serviços de consultoria não seria suficiente para configurar o caráter de subordinação entre a fonte pagadora e os beneficiários dos recursos financeiros advindos dos contratos de confidencialidade e não-competição. Assim, ausente o caráter de subordinação, não haveria como se manter o lançamento lavrado, pois inviável considerar-se devida a inclusão de tais valores como integrantes de salário-de-contribuição, ante a ausência de prova quanto a vínculo empregatício ou exercício de trabalho.

(*) Thales Stucky é Advogado, LL.M. em Tributação Internacional pela New York University e Ex-presidente do Instituto de Estudos Tributários – IET. Sócio de Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

Fonte: JOTA, por Thales Stucky (*), 17.04.2018

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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