201710.19
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Flexibilização responsável e reforma trabalhista.

As relações trabalhistas possuem dinâmica própria que, ao mesmo tempo em que se adaptam às necessidades do mercado, criam oportunidades de novos empregos e novas situações de qualificação profissional. A legislação aplicável nem sempre está adequada às transformações dos modelos de prestação de serviços e de trabalho que, em razão da evolução dos meios de comunicação e de apropriação do trabalho, adotam na atualidade diferentes matizes. Desde a origem da proteção trabalhista os fatos sempre impulsionaram a legislação para atender situações novas ou para acomodação de interesses de acordo com o trabalho a ser prestado.

Uma das expressões utilizadas para adaptação da legislação é a flexibilização dos direitos. Desde sempre a flexibilização da legislação trabalhista nas relações de trabalho encontrou resistência por parte dos tribunais trabalhistas que formaram uma jurisprudência de blindagem na proteção, primeiro na relação individual e, depois, na relação coletiva de trabalho, restringindo a autonomia individual da manifestação da vontade e a autonomia privada da manifestação coletiva. A questão que se coloca é de saber até que ponto a reforma trabalhista teria avançado na transformação desse paradigma.

O tratamento dispensado pela legislação consolidada para a proteção de direitos dos trabalhadores submetidos à condição de empregado é a dos artigos 9º, 444 e 468 da CLT, e que exprimem uma liberdade contratual contida sob pena de nulidade, elevada que está a legislação trabalhista e a proteção do trabalho ao nível de interesse e ordem públicos.

Do ponto de vista da ordem estabelecida pela CLT, nós temos no capítulo de introdução, do art. 1º ao 12, as normas de caráter geral e, dentre elas, o citado artigo 9º, dispondo sobre a nulidade dos atos praticados com o objetivo de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação das normas celetistas. Trata-se de norma de caráter geral que se sobrepõe a todo ordenamento jurídico trabalhista.

Depois, no artigo 444, o legislador atribuiu às partes a plena liberdade de estipulação do contrato, com restrição a que não sejam estabelecidas contrariamente aos direitos garantidos tanto pelas normas trabalhistas como aquelas que forem ajustadas por meio de negociações coletivas em convenções ou acordos coletivos.

Na relação individual, o artigo 468 da CLT, pela imposição à intangibilidade do contrato de trabalho e a capacidade relativa do empregado quanto à manifestação da vontade, serviu para os empregadores como a espada de Dâmocles sempre que se tratasse de alteração contratual com respaldo no artigo 9º do Estatuto Obreiro imputando de nulo todos os atos praticados e que tenham efeito no descumprimento das normas de proteção previstas na CLT.

E o que virá com a reforma trabalhista?

A lei 13.467/17 manteve os três pilares da proteção das garantias mínimas nas relações de trabalho, com algumas considerações que levam às garantias contratuais a possibilidade de se transformarem e, por conseguinte, de sofrerem alterações, cabendo ao intérprete a busca da separação entre o contrato e a garantia da lei em sentido estrito.

Assim, a regra do artigo 8º da CLT recebeu parágrafos essenciais para a alteração na intepretação prevista no caput: (i) restringe o direito comum como fonte subsidiária do direito do trabalho, excluindo a incompatibilidade com os seus princípios fundamentais; (ii) fixa parâmetros para a jurisprudência do TST e TRT’s; e, (iii) impõe a observância do disposto pelo artigo 104 do Código Civil, privilegiando a autonomia da vontade coletiva.

No artigo 444 a lei da reforma manteve o caput e esclarece a capacidade de negociação individual com eficácia plena nas hipóteses previstas no art. 611-A, para os empregados portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Abandona-se desta forma o critério generalizado da hipossuficiência trabalhista. A essência desta disposição não pode ser a eliminação de direitos garantidos, mas de permitir a flexibilização e adequação das condições contratuais segundo os interesses das partes contratantes.

No âmbito coletivo a lei 13.467/17 traz nova redação ao artigo 620, dispondo que “as condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho”. Trata-se de um avanço para que as negociações nos locais de trabalho sejam incentivadas e adaptadas aos interesses no ambiente de trabalho com a garantia de que não se aplicará o critério da condição mais benéfica quando o assunto se referir a norma coletiva, porquanto haverá motivos para que seja observada a teoria do conglobamento e sua aplicação será inconteste.

A reforma trabalhista, pela lei 13.467/17, ainda introduz importante mudança no Capítulo III (Da Alteração) do artigo 468 da CLT, inserindo o parágrafo segundo para afirmar, de modo a contrariar a jurisprudência da Súmula 372 do TST (“I – percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira”), que gratificações pagas a empregados, independentemente do tempo em que dela tenha se beneficiado o trabalhador, não se incorporarão mais aos contratos de trabalho.

No campo das normas que cuidam dos intervalos para repouso ou alimentação constatou-se a criação de jurisprudência incompatível com a representação sindical e desprezo da autonomia privada coletiva. Assim, foram rejeitadas as negociações coletivas sobre intervalos e jornadas de trabalho, empobrecendo a participação sindical, conforme Súmula 85, do TST. Deverão ser privilegiadas as negociações diretas entre empregado e empregador que poderão convencionar intervalos mais consentâneos com o tipo e local de trabalho. E o mais importante, sem a perseguição do Ministério do Trabalho e Emprego.

Bem se vê que a nova lei que entrará em vigor em 11 de novembro de 2017 está longe de suprimir direitos trabalhistas. Ao contrário, cria mais chances de adaptações aos contratos de trabalho de modo a permitir que o ambiente de trabalho goze de equilíbrio sem surpresas e contingências trabalhistas.
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(*) Paulo Sergio João é advogado do escritório Paulo Sergio João Advogados.

Fonte: Migalhas, por paulo Sergio João (*), 19.10.2017

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