26
novembro
2019
Clipping, Doutrina,

A fantasia jurídica da crítica de mérito.

Análise de alegações de inconstitucionalidade levantadas em face da recém editada MP 905.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem enfrentado debates difíceis e complexos. As decisões de seus ministros ocupam espaço de destaque na mídia e na opinião pública. A vida dos 11 integrantes do Supremo não tem sido fácil. Todas as críticas, divergência de mérito e preferências políticas passam a ser vistas por um prisma jurídico. O debate de ideias recorrentemente resulta em uma provocação ao Judiciário sob alegação de inconstitucionalidade.

Como advogado e estudioso do Direito, sou ferrenho defensor da supremacia da Constituição, admiro e respeito as formas e modalidades de controle de constitucionalidade e realmente penso que o controle concentrado feito pelo Supremo Tribunal Federal é um dos importantes pilares de nosso Estado Democrático de Direito, observado o princípio da separação harmônica dos Poderes da República.

Portanto, não pretendo e não teria a pretensão de discutir competência do STF e processos/ procedimentos de controle de constitucionalidade, com os quais concordo e nos quais confio, mas tenho o dever de alertar para o estranho fato – hoje comum no Brasil – de se alegar inconstitucionalidade a todas e quaisquer medidas legislativas que eventualmente alguém ou alguns não concordam.

Há uma tentativa de transformar o STF numa nova instância avaliadora do mérito de políticas públicas e da pertinência/impertinência de medidas adotadas pelo Poder Executivo e já sob análise do Congresso Nacional.

Claramente estamos diante de pretensões que desequilibram a conformidade necessária para a sobrevivência harmônica entre os três Poderes da República. Invoco aqui a Teoria dos Freios e Contrapresos ou dos “Checks and Balances” desenvolvida por Montesquieu que prevê a neutralidade entre os Poderes da República, evitando interferências de uns nos outros, que ultrapassem os limites saudáveis.

Como exemplo mais recente, trago as alegações de inconstitucionalidade levantadas em face da recém editada MP 905, de 11 de novembro de 2019, que instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo e promoveu ajustes significativos nos sistemas trabalhista e previdenciário nacionais.

No exemplo citado, divergências quanto à pertinência e ao mérito de propostas e políticas, e até discordâncias político-partidárias, que não prosperaram nas discussões e debates no campo das ideias, são levadas ao STF sob a alegação de inconstitucionalidade, o mantra dos dias atuais para expressar inconformismos ideológicos.

Neste particular, me deterei em três pontos da comentada Medida Provisória que dizem respeito ao Contrato Verde e Amarelo (sem prejuízo de outros) e merecem maiores esclarecimentos. Os dispositivos são absolutamente constitucionais e, por discordância ou desconhecimento, estão sendo questionados judicialmente; quais sejam:

A suposta inconstitucionalidade de Contrato Verde e Amarelo

O contrato de trabalho Verde e Amarelo é um contrato de trabalho especial, previsto em norma específica, que garante aos trabalhadores todos os seus direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal. Além dos constitucionais, outros direitos também são garantidos, especialmente os previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mas desde que não contrariem as previsões do próprio contrato verde e amarelo. Segue o teor do art. 4º da MP:

Art. 4º Os direitos previstos na Constituição são garantidos aos trabalhadores contratados na modalidade Contrato de Trabalho Verde e Amarelo.

Parágrafo único.  Os trabalhadores a que se refere o caput gozarão dos direitos previstos no Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho, e nas convenções e nos acordos coletivos da categoria a que pertença naquilo que não for contrário ao disposto nesta Medida Provisória.

A leitura do parágrafo único apartada de seu caput, de sorte a de encontrar uma suposta inconstitucionalidade, é no mínimo imprecisa. Os direitos constitucionais dos trabalhadores são expressamente garantidos.

Muito difícil depreender do texto da MP a criação de uma “nova classe de trabalhadores”. O que ela possibilita é um novo tipo de contrato de trabalho especial com duração máxima de dois anos, após os quais tal contrato seria convertido em um contrato de prazo indeterminado usual definido pela CLT.

Vale lembrar que o Ordenamento Jurídico já conta com diferentes formas de contrato de trabalho, todos chancelados pelo STF; cito o contrato de trabalho intermitente e o contrato de trabalho temporário.

A suposta necessidade de lei complementar para redução da multa de 40%

Há quem sustente que a instituição da faculdade de alteração da indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), de 40% para 20% mediante acordo entre empregador e empregado, instituída pela MP no âmbito do contrato de trabalho Verde e Amarelo, apresenta vício formal.

O contrato de trabalho Verde e Amarelo prevê a possibilidade de se antecipar, com redução, o pagamento da indenização sobre o saldo do FGTS em caso de acordo entre empregado e empregador no momento da contratação.

Quanto ao mérito esse dispositivo se justifica como estratégia de estímulo à contratação. Considerando os empregadores, a indenização sobre o saldo do FGTS afeta muito mais a decisão de contratar um novo empregado do que a de rescindir um contrato de trabalho existente. A decisão de contratação é determinada pela comparação entre a possível contribuição do trabalhador às atividades necessárias na empresa vis-à-vis o custo futuro de rescisão do contrato de trabalho.

Já a decisão de demitir um empregado sem justa causa é guiada, fundamentalmente, pelo preço relativo desta alternativa frente a outras possibilidades de ajuste da empresa em um momento de mau desempenho. Sendo que neste último caso o custo da rescisão não se resume à indenização, mas agrega outros custos incorridos até então (recrutamento, treinamento e a experiência acumulada pelo empregado) que podem ser tão ou mais significativos que a indenização.

Do ponto de vista do trabalhador, o dispositivo oferece a possibilidade de antecipação valores que só seriam acessados no futuro, isto é, quando ocorresse uma demissão sem justa causa, ou então acessar valores aos quais não teria direito, como no caso de uma demissão por justa causa por exemplo.

Do ponto de vista formal cabe destacar que esse ponto da MP se assemelha a um dispositivo já existente na legislação e que não tem sua constitucionalidade questionada.

A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou a CLT em diversos pontos, dentre eles criando o instituto da rescisão negociada. Essa forma de extinção do contrato de trabalho permite uma alternativa aos casos polares de demissão motivada pelo empregado e a motivada pelo empregador. Justamente por se tratar de uma situação intermediária aos casos polares, tal instituto também prevê condições intermediárias para o pagamento de verbas rescisórias.

Dados do Cadastro geral de Empregados e Desempregados (Caged) mostram que, ao longo de 2018, observou-se uma média de cerca de 12 mil desligamentos por acordo nos termos do art. 484-A. Em 2019 essa média já se elevou para cerca de 18 mil desligamentos. A adesão crescente a esse instituto indica o valor atribuído a ele por empregados e empregadores.

Nota-se que os dois dispositivos têm efeitos idênticos e, para produzirem efeito, dependem de negociação entre as partes. Atente-se ainda que ambos mecanismos negociais de redução da indenização sobre o saldo do FGTS foram fixados por normas de mesmo nível hierárquico.

A suposta impossibilidade de redução do FGTS de 8% para 2%

Por fim, ainda há quem diga que a alteração na alíquota do FGTS de 8% para 2% pela MP, apresenta vício formal, o que não é verdade. Trata-se de estratégia de inclusão de jovens trabalhadores já vigente para outro tipo de contrato de trabalho especial, o contrato de aprendizagem, que tem inclusive parte dos objetivos semelhante ao do contrato Verde e Amarelo.

A Lei nº 10.097, de 19 de dezembro de 2000, chamada de Lei de Aprendizagem, alterou a CLT, , incluindo nela o contrato de aprendizagem como um “contrato de trabalho especial” também alterou a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, definindo uma alíquota reduzida para o recolhimento do FGTS do menor aprendiz (igualmente 2%).

Os dois dispositivos têm efeitos idênticos, se dirigem a um público específico, fazendo uso de um contrato de trabalho especial, por tempo determinado, e com objetivos de inclusão de jovens no mercado de trabalho. A alíquota diferenciada foi fixada por normas de mesmo nível hierárquico.

Apesar de francamente constitucionais, esses pontos são submetidos ao crivo do STF antes mesmo de sua análise pelo Parlamento, com objetivo claro de alcançar um controle de mérito ou um comando político para mudar o rumo de políticas públicas legitimamente lançadas pelo Executivo, a quem constitucionalmente cabe a função típica de administrar.

Sinceramente, essa não é a função do Poder Judiciário. Em homenagem ao Estado Democrático de Direito e à separação dos Poderes, nos cabe rechaçar, tecnicamente, medidas como essas. Eu ainda acredito no bom senso!

(*) Bruno Bianco Leal é Procurador Federal e Secretário Especial Adjunto de Previdência e Trabalho.

Fonte: JOTA, por Bruno Bianco Leal (*), 26.11.2019

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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