15
outubro
2019
Clipping, Doutrina,

Controles de horários e a Lei de Liberdade Econômica.

Reflexões sobre o art. 74 da CLT, que cuida do controle de horário dos trabalhadores.

  1. Introdução.

Publicada em 20/09/2019, a novel lei de 13.874/19 foi concebida na intenção de assegurar a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas[1].

Percebe-se da lei um claro escopo de reduzir burocracias, com impactos em diversos ramos do direito, dentre eles, o Direito do Trabalho.

Especificamente na seara laboral, uma alteração se mostra de especial relevo e é o objeto do presente estudo: a novel redação do art. 74 da CLT, que cuida do controle de horário dos trabalhadores.

Vamos nos debruçar especificamente sobre esta novidade.

  1. Comparativo legal

Para facilitar nosso trabalho, abaixo um quadro comparativo entre a redação anterior e a atual[2] do art. 74 e, na sequência, abordaremos uma a uma.

A primeira alteração diz respeito a exigência de quadro de horários, consoante antigo caput do art. 74.

O quadro de horários tinha por finalidade orientar os trabalhadores no ambiente laboral e facilitar a fiscalização pelas autoridades administrativas. Deveria ser afixado em local visível, consoante balizas do MTE (portaria 576/41).

No mote desburocratizante, tal exigência foi extirpada do texto de lei, razão pela qual há, a partir da vigência da lei 13.874/19, apenas a obrigatoriedade de formalização dos horários contratuais de trabalho em registro de empregados, previsão que antes constava do § 1º do art. 74 e foi aglutinada ao caput (porém, sem a exigência de que se anotem os acordos coletivos ou convenções coletivas celebradas).

Subsiste, pois, a necessidade de documentação dos horários contratuais, mas apenas no registro de empregados, sem maiores burocracias.

A segunda alteração diz respeito aos controles de ponto (§ 2º, do art. 74), ou seja, a marcação dos horários efetivamente cumpridos pelo empregado (a par do horário contratual que consta do registro de empregados). Aqui a nova lei ampliou significativamente o número de empresas dispensadas da manutenção de controles formais de jornada de seus trabalhadores, ao consignar que para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saúda, em registro manual, mecânico ou eletrônico…

Ou seja, empresas com até 20 empregados não precisam manter controles formais dos horários efetivamente cumpridos por seus empregados, ao passo que na redação anterior exigia-se controles formais do horário efetivamente realizado para empresas com mais de 10 trabalhadores.

Evidentemente o escopo é a desburocratização, contudo, não nos é dado deixar de criticar a alteração, porquanto gera situação de insegurança de parte a parte, já que a anotação formal dos horários reduz, significativamente, os conflitos na temática atinente à duração do trabalho.

A terceira alteração diz respeito à possibilidade de ponto por exceção. A norma não cuida do que seria o instituto, cabendo ao intérprete fazê-lo.

Contudo, não se trata de novidade à seara trabalhista, eis que a jurisprudência já se debruçou sobre o tema, como se vê dos arestos abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO – DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA E DE REVISÃO …  PARÁGRAFO 2º DA CLÁUSULA 36ª – CLÁUSULA 54ª – SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA – CONTROLE DE PONTO “POR EXCEÇÃO” – INVALIDADE A jurisprudência desta Seção não confere validade a norma coletiva que contemple o controle de ponto “por exceção”, por não permitir a aferição escorreita do labor em sobrejornada, o que impõe a alteração do parágrafo 2º da cláusula 36ª e da cláusula 54ª do acordo homologado para excluir a possibilidade de adoção desse sistema alternativo de controle de jornada. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente. (RO – 21671-58.2014.5.04.0000 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 22/02/2016, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)           

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. REGISTRO DE PONTO POR EXCEÇÃO. O Regional considerou válido o registro de ponto por exceção, previsto em norma coletiva, para manter a sentença pela qual se indeferiu o pedido de horas extras. No entanto, a jurisprudência desta Corte possui firme posição de que são inválidas as normas coletivas que autorizam o sistema de registro de ponto por exceção, por contrariar a determinação legal contida no art. 74, § 2.º, da CLT. Decisão em sentido contrário deve ser modificada. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR – 1001420-59.2016.5.02.0332 , Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2019)

O ponto por exceção constitui na inexistência de marcações diárias dos horários efetivamente realizados de entrada e saída do trabalho, realizando-se as anotações apenas por exceção, ou seja, quando há prorrogação de jornada.

Como se vê dos julgados suso referidos, a jurisprudência trabalhista era pacífica acerca da inviabilidade deste tipo de controle, mesmo que previsto em negociação coletiva.

A nova lei, contudo, vem em sentido diametralmente oposto autorizando a marcação por exceção, inclusive por acordo individual escrito, em que sejam anotadas apenas as eventuais prorrogações de jornada.

No nosso sentir, em que pese o objetivo de desburocratização, a norma merece críticas, na medida em que abre margem para fraudes e insegurança jurídica, notadamente porque, como visto, as marcações de ponto visam dar segurança de parte à parte quanto a escorreita apuração e pagamento do labor realizado.

  1. Aspectos polêmicos

3.2. Conceito de estabelecimento e a isenção do ponto

Importante aqui registrar que a nova lei perdeu a oportunidade de corrigir termo ambíguo que já constava das redações anteriores do § 2º do art. 74 da CLT: estabelecimentos.

Numa leitura açodada e literal do termo, o incauto intérprete poderia concluir que um grande empregador, que possui dezenas de estabelecimentos comerciais com até 20 empregados, estaria isento de manter controle formal de jornada de suas centenas, ou milhares, de empregados. Pensemos nas instituições financeiras, com agências (algumas delas com não mais que meia dúzia de empregados) espalhadas por todo o país, milhares de empregados, e o não dever de formalização do registro de horários efetivamente realizados. Seria obviamente teratológico.

O escopo do parágrafo 2º é duplo (e manteve-se mesmo após a mudança legal): (i) ao empregador saber quantas horas o empregado trabalhou (e remunerá-lo por isto) e (ii) ao empregado verificar se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas. Visa, pois, propiciar meios para que os grandes empregadores (segundo a opção legislativa, aqueles com mais de 20 empregados) consigam efetivamente aferir os reais horários cumpridos e adequadamente remunerá-los.

Não por outra razão, a lei optou por isentar desta formalização os estabelecimentos (rectius, empregadores) de pequenas dimensões, afinal, para estes em tese não há dificuldades de aferir a assiduidade e horários de seus empregados, dada a proximidade da relação. A exceção visa simplificar exigências administrativas sobre o pequeno empresário.

Logo, a interpretação mais consentânea com a teleologia da norma é lermos estabelecimento no sentido de empresa, que para a CLT (art. 2º da CLT) é todo o complexo empresarial organizado. Em outras palavras: o empregador.

Neste sentido o entendimento consolidado do C. TST na Súmula 338, I, que mantém-se intacto (salvo quanto ao número de empregados, que agora são mais de 20, por força da nova lei):

338 – Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada – Res. nº 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)[3] empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

3.2. Ponto por exceção e o ônus da prova

Segunda polêmica diz respeito ao eventual impacto do ponto por exceção nas regras de ônus da prova, mormente, diante do consolidado entendimento da Súmula 338 do C. TST.

Parece-nos que, por força do novo parágrafo 4º do art. 74 da CLT, o ponto por exceção goza de presunção de veracidade, de molde que, caberá ao trabalhador demonstrar em juízo eventual irregularidade dos registros, à luz do regramento do art. 818, I, da CLT.

Via de consequência, entendemos que resta superado o entendimento jurisprudencial que entendia pela invalidade de tal forma de controle e, neste ponto, não se aplicariam as presunções da Súmula 338 do C. TST.

3.3. Isenção de ponto/ponto por exceção e o trabalho doméstico

Última polêmica se dá quanto a extensão da lei 13.874/19 às relações domésticas.

Vozes certamente se levantarão no sentido de que: se uma empresa com até 20 empregados não precisa manter controles de ponto e que, independentemente do porte, podem utilizar ponto por exceção, o empregador doméstico com maior razão não precisa fazê-lo.

Em que pese seja uma interpretação possível, à toda evidência com ela não podemos concordar.

Isto porque, a relação de emprego doméstica é regida por lei própria (Lei Complementar 150/15) que é taxativa em seu artigo 12: É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.

Logo, parece-nos que não há espaço interpretativo para transportar uma norma específica da CLT a esta especial relação empregatícia.

Em primeiro lugar, porque a própria Lei Complementar 150/15 deixa certo em seu art. 19 que a CLT[4] somente se aplica às relações domésticas de forma subsidiária, ou seja, quando há omissão da Lei 150/10, o que não há na hipótese. Se não há lacuna, não cabe integração.

E veja-se que a Lei Complementar 150/15 não abre margem para aplicação supletiva, o que implica em impossibilidade de se complementar o seu texto para fazer uso, por exemplo, do ponto por exceção.

Em segundo lugar, porque segundo as regras de resolução de antinomias postas pela doutrina e pela LINDB, em caso de colisão normativa prepondera em primeiro lugar o critério da especialidade, de molde que, mesmo se trate de norma mais recente, a lei 13.874/19 versou sobre regras gerais da relação de emprego (celetistas) não derrogando os preceitos específicos da Lei Complementar 150/15.

Em terceiro lugar, há um aspecto teleológico a ser considerado. A Lei Complementar 150/15, quando prevê a obrigatoriedade de controle de horários idôneo, o fez pensando nas dificuldades probatórias que se revelam numa relação de trabalho em que não há testemunhas, há muita informalidade e parcos meios de prova. Note-se, inclusive, que numa interpretação histórica a Lei Complementar 150/15 veio exigir controle formal e idôneo de ponto aos domésticos mesmo quando a CLT já possuía regra no antigo § 2º que isentava empregadores de menor porte (à época até 10 empregados) de ponto formal. Logo, não é a nova lei 13.874/19 que mudará este cenário histórico de concepção da Lei Complementar 150/15.

Por fim, não podemos descurar que toda a lei 13.874/19, como já posto na introdução, veio trazer desburocratização para o empreendedorismo, ou seja, é uma lei que versa sobre liberdade econômica, sendo certo que as relações de emprego domésticas, por sua natureza, não possuem qualquer viés econômico.

Logo, concluímos que as regras atinentes a isenção de ponto e ponto por exceção não se aplicam ao âmbito doméstico.

  1. Conclusões

À vista do exposto, podemos extrair algumas conclusões:

  • Extirpada a exigência de quadro de horários afixado no local de trabalho, mantida apenas a exigência de registro do horário de trabalho no registro de empregado.
  • A obrigatoriedade de marcações formais dos horários efetivamente praticados somente se aplica aos empregadores com mais de 20 trabalhadores.
  • O termo estabelecimento, deve ser lido como empregador, em vista do arcabouço normativo da CLT, que mistura os conceitos de empresa com o de empregador (art. 2º da CLT).
  • É permitido, por acordo individual escrito, acordo ou convenção coletiva, o uso do ponto por exceção, que goza de presunção legal de veracidade.
  • O ônus da prova acerca da invalidade dos pontos por exceção cabe ao empregado (art. 818, I, da CLT).
  • A isenção de controle formal de horários e o ponto por exceção não se aplicam ao âmbito emprego doméstico.
  1. Referências

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. LTr, São Paulo: 2010.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª ed. Impetus, Niterói: 2011

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17ª Ed., LTr, São Paulo: 2018

MIESSA, Élisson e CORREA, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST comentadas. 4ª Ed., Juspodivm, Salvador: 2014.

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Processo do Trabalho. Elsevier, São Paulo: 2010.

TARTUCE, Flávio. A lei da Liberdade econômica (lei 13.874/19) e os seus principais impactos para o Direito Civil. Primeira parte. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI311604,91041-A+lei+da+liberdade+economica+lei+1387419+e+os+seus+principais> Acesso em 09/10/2019.

————————————-

[1] Art. 2º, I, da Lei 13.874/19

[2] Sem aqui adentrarmos nos problemas de vigência da norma, como no alerta, por exemplo, Flávio Tartuce in A lei da Liberdade econômica (lei 13.874/19) e os seus principais impactos para o Direito Civil. Primeira parte. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI311604,91041-A+lei+da+liberdade+economica+lei+1387419+e+os+seus+principais> Acesso em 09/10/2019.

[3] Leia-se, em virtude da nova lei, mais de 20 empregados.

[4] Art. 19.  Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, no 4.090, de 13 de julho de 1962, no 4.749, de 12 de agosto de 1965, e no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

(*) André Dorster é Juiz do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região; Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Lisboa; Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie; Graduado pela Universidade Mackenzie; Professor do curso preparatório para concursos públicos ProMagis Concursos; Autor de obras jurídicas. E-mail: andredorster@gmail.com

Fonte: JOTA, por André Dorster (*), 14.10.2019

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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