07
outubro
2019
Clipping, Doutrina,

Recursos humanos sob análise antitruste.

Mesmo empresas que não concorrem em sua atividade principal podem ser consideradas concorrentes no mercado de contratação de profissionais.

Autoridades antitruste vêm, há algum tempo, sinalizando que departamentos de recursos humanos (RH) não estão imunes à legislação antitruste. Tanto agências da União Europeia quanto o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) passaram a intensificar nos últimos anos as investigações envolvendo práticas de contratação e retenção de funcionários.

No Brasil, embora ainda inexistam investigações formalmente instauradas para tratar exclusivamente desse tema, há certos casos que compreendem condutas relacionadas a RH no escopo de investigações mais amplas. Essas investigações – somadas a declarações de autoridades e o crescente aumento de discussões sobre o tema em artigos e seminários – indicam que é apenas questão de tempo até que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) passe a examinar práticas de departamento de RH com mais frequência.

Ações mais ostensivas do governo americano se iniciaram há cerca de dez anos, quando o DOJ instaurou uma série de investigações contra empresas do Vale do Silício (Apple, Pixar, eBay, Intel, Adobe, dentre outras), por violarem a legislação antitruste ao firmar acordos de não contratação de funcionários-chave. Desde então, tais esforços se intensificaram.

Em 2016, por exemplo, o DOJ e a Federal Trade Commission (FTC) publicaram o “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals”, um guia dedicado a indicar as principais preocupações antitruste relacionadas a recursos humanos. O guia aponta com clareza que empresas que disputam a contratação de funcionários ou retenção de talentos devem ser consideradas como concorrentes em um mercado de contratação de profissionais. Desse modo, as agências antitruste americanas identificam compromissos de não contratação/solicitação (no-poaching) e fixação de salário ou benefícios (wage-fixing) como acordos anticompetitivos entre concorrentes.

Nesse sentido, o guia indica que esses acordos devem ser examinados sob a regra per se. Na doutrina antitruste, a regra per se é costumeiramente aplicada apenas a condutas de maior gravidade, em relação às quais se pode presumir a produção de efeitos negativos e dispensar uma análise completa sobre contexto econômico e potenciais eficiências.

Em linha com essa visão, em novas investigações iniciadas contra agentes de diversos setores em 2019, incluindo as universidades Duke University e University of North Carolina (que entraram em acordo para evitar que uma contrate professores da outra), o DOJ asseverou não haver diferença relevante, do ponto de vista dos efeitos deletérios da conduta, entre os acordos de no-poaching e “wage-fixing” e acordos de fixação de preço de produtos ou serviços (amplamente conhecidos como cartel). Por isso, recentes declarações do DOJ reforçam que infratores serão processados criminalmente.

Na Europa, ainda que de forma menos ostensiva, também se verifica um aumento da atividade das autoridades antitruste com a finalidade de punir acordos no-poaching e wage-fixing, ou até mesmo mera troca de informações sobre salário e benefícios.

Na Espanha, por exemplo, oito empresas de transporte e logística foram acusadas de conduta anticompetitiva por acordarem a necessidade de consentimento prévio para a contratação de seus profissionais. Na Holanda, 15 hospitais foram acusados de acordar um “waiting period” de 12 meses entre o desligamento de um médico de um hospital até a contratação por outro. A agência antitruste francesa condenou produtores de PVC e piso de linóleo por um acordo de não solicitação de empregados, bem como pela troca de informações relativas a salário e bônus.

No Brasil, um contexto histórico envolvendo sindicatos e empresas podem criar incentivos para troca de informações entre departamentos de recursos humanos (o que também pode gerar questionamentos).

Não é incomum, também, que tais profissionais se reúnam com seus pares em associações. Ainda que reuniões possam ter proposta legítima, como discussões sobre melhores práticas, são nesses momentos que funcionários podem, mesmo que não intencionalmente ou desconhecendo a ilicitude de sua conduta, expor a companhia mediante a implementação de condutas que podem constituir ilícitos antitruste.

Dado o crescente debate sobre o tema, é apenas uma questão de tempo para que investigações sejam deflagradas, seja ex officio ou via acordo de leniência firmado por empresas que resolvam denunciar a conduta em troca de imunidade. Por isso, é de imediata e fundamental importância incluir em programas de compliance concorrencial treinamento adequado sobre as diversas situações diárias de risco relacionadas a colaboradores do departamento de recursos humanos.

Dentre outros pontos, é imperioso esclarecer ao profissional que mesmo empresas que não concorrem em sua atividade principal podem ser consideradas concorrentes no mercado de contratação de profissionais, o que exige muita atenção em toda e qualquer interação entre organizações nesse tema.

(*) Ademir Antonio Pereira Jr. e Luis Claudio Nagalli G. Camargo são, respectivamente, doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP) e LLM em Direito, Ciência e Tecnologia pela Universidade Stanford (EUA); mestre (LL.M.) em Concorrência, Inovação e Proteção da Informação pela New York University. Sócios da Advocacia José Del Chiaro.

Fonte: Valor Econômico, por Ademir Pereira Jr. e Luis Claudio Nagalli G. Camargo (*), 07.10.2019

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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