29
agosto
2018
Clipping, Doutrina,

A constitucionalidade dos filtros para o livre exercício da profissão.

A globalização e o avanço tecnológico em proporção geométrica modificaram substancialmente as relações de trabalho. O rígido contexto do trabalho corporativo vem sendo gradualmente substituído por ambientes que priorizam a inovação e flexibilidade dos funcionários. Nesse contexto de acelerada transição econômica, torna-se pertinente discutir se, sob a ótica constitucional, são válidas as restrições que impedem o total livre exercício de algumas profissões, o que será objeto deste artigo.

Na história da humanidade a passagem para o período Neolítico, há aproximadamente 8.000 anos [1], marca o período em que algumas sociedades humanas localizadas no Oriente Médio resolveram contrariar o modelo de sociedade nômade vigente até então. De uma organização social na qual todos os indivíduos eram basicamente caçadores-coletores, passou a prevalecer o modelo sedentário, adotando-se a agricultura e a pecuária como atividades fundamentais.

O modelo de sociedades agrícolas sedentárias permitiu o aumento da população e a constituição de cidades, criando novas funções a serem desempenhadas pelos indivíduos. Porém, em sua maioria, as pessoas eram servas ou escravas do déspota de plantão, sendo extremamente limitado o poder de escolha quanto ao exercício do trabalho [2].

Esse quadro começou a se alterar significativamente apenas com as revoluções burguesas do final do século XVIII. Os ideais políticos da revolução francesa afirmaram a liberdade de escolha dos cidadãos, tornando a servidão e a escravidão moralmente inaceitáveis [3]. Enquanto a revolução industrial proporcionou crescimento econômico e desenvolvimento tecnológico em escala inédita, criando milhares de novas funções [4]. Estavam então assentados os pilares do mercado de trabalho contemporâneo: a livre escolha [5] e a especialização.

Por sua vez, apesar de possuir dispositivos restritivos [6], a Lei de Chapelier, de 1791, que extinguiu as corporações de ofício, é considerada como o marco contemporâneo da liberdade de trabalho no Estado Moderno. Mais recentemente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 estabeleceu no seu artigo 23: “Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”. Previsão similar quanto à liberdade de exercício profissional está contida no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em seu artigo 6º, item 1[7].

No Brasil, a Constituição de 1824 limitou-se a proibir as corporações de ofício [8]. A garantia de livre exercício da profissão se concretizou expressamente apenas na segunda constituição brasileira de 1891 que, em seu artigo 127, parágrafo 4º, garantiu o “livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”.

A primeira previsão de restrição ao exercício profissional ocorreu apenas na Constituição de 1934, em virtude da progressiva urbanização do país que diversificou o mercado de trabalho. Conforme o artigo 113, 13 daquela Carta Constitucional: “É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditadas pelo interesse público”. Previsões similares foram se reciclando nas demais Constituições até o texto vigente da Constituição de 1988 que em seu artigo 5º, XIII, dispõe que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

O fato de a norma do artigo 5º, XIII, da CF possuir eficácia contida [9] é responsável pelo debate quanto à amplitude da proteção conferida pelo princípio da liberdade de trabalho em face de possíveis limites a serem impostos pelo legislador ordinário. A controvérsia aumenta quando outros direitos constitucionais estão intrinsicamente relacionados à profissão cuja atuação se deseja limitar pela via legislativa ordinária. Essa foi a questão enfrentada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, referente ao exercício da profissão de jornalista.

Em síntese, questionou-se a constitucionalidade da exigência de diploma de curso superior de jornalismo, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista, conforme previsão do artigo 4º do Decreto-lei 972/69. Duas teses delimitaram a controvérsia: a não recepção do artigo pela Constituição de 1988, por violação ao artigo 5º, incisos IX[10] e XIII e ao artigo 220[11]; e a revogação pelo artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso sob o argumento de que a legislação infraconstitucional não pode impor restrições indevidas ou não razoáveis, como seria o caso da exigência de diploma do curso superior de jornalismo. Segundo o Parquet, “a restrição feita pelo artigo 5°, inciso XIII da Constituição Federal, refere-se somente a determinadas profissões, nas quais se exige conhecimentos técnicos específicos para o regular desempenho na atividade, sem acarretar qualquer dano à coletividade, como os profissionais na área de Saúde, por exemplo”.

Assim, essa lógica não se aplicaria à classe dos jornalistas, vez que inexiste, naquele ramo, um Conselho ou uma Ordem Profissional, justamente pelo fato de que tal atividade prescinde de controle ético por um órgão público, o que acaba sendo realizado pelos próprios leitores das matérias jornalísticas e ainda por editores e outros responsáveis pelas empresas jornalísticas. Ademais, haveria, no caso, violação ao artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992.

Já a Federação Nacional dos Jornalistas e Sindicato das Empresas de Rádio e Televisão no Estado de São Paulo, assistentes simples da União, se manifestaram pela constitucionalidade do dispositivo, por se tratar de norma constitucional restringível desde a Constituição Federal pretérita que, em seu artigo 150, parágrafo 23 [12], já dispunha sobre a liberdade de exercício profissional, observadas as condições de capacidade estabelecidas por lei.

Tais condições teriam sido dispostas no decreto 972/69, porquanto a profissão de jornalista a necessita do conhecimento da legislação e preceitos técnicos específicos, e a exigência do diploma de jornalismo seria um meio de proteção à sociedade, que necessita da informação de qualidade e com responsabilidade, não representando óbice, mas sim resguardo a quaisquer direitos humanos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, decidiu pela inconstitucionalidade da exigência de diploma na medida em que o caso não trata apenas de verificar a adequação de uma condição restritiva para o exercício da profissão, mas de constatar que, num âmbito de livre expressão, o estabelecimento de qualificações profissionais é terminantemente proibido pela ordem constitucional, e a lei que assim proceder afronta diretamente o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição.

Desse modo, o jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e informação. O seu exercício constitui a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada, não havendo abrigo constitucional para a limitação imposta pelo artigo 4º do Decreto-lei 972/69.

Destaca-se o único voto divergente, da lavra do ministro Marco Aurélio, que votou pelo pela constitucionalidade do dispositivo, porque, sob o ângulo formal, não conseguiu conceber, inconstitucionalidade superveniente, em atenção ao atendimento das qualificações profissionais. Ainda, a existência da norma a exigir o nível superior implicaria uma salvaguarda, uma segurança jurídica maior quanto ao que é versado com repercussão ímpar, perante aqueles que leem jornais, principalmente jornais nacionais.

Discussão semelhante foi travada no âmbito do Recurso Extraordinário 605.583 que envolvia a classe dos advogados, função essencial ao exercício da Justiça. Debateu-se acerca da constitucionalidade dos artigos 8º, inciso IV e parágrafo 1º, e 44, inciso II, da Lei 8.906/94, os quais condicionam a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados à aprovação em exame de conhecimentos jurídicos e delegam à OAB a atribuição de regulamentá-lo e promover, com exclusividade, a seleção dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

O relator, ministro Marco Aurélio, no que foi seguido à unanimidade pelos demais, votou pela constitucionalidade do exame. Ponderou que ele é compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançou o núcleo essencial da garantia constitucional da liberdade de ofício. O que se tem é prevenção de danos, por meio da atuação antecipada do Estado, no exercício do poder de polícia administrativa, que se traduz na prerrogativa estatal de aplicar “restrições e condicionamentos legalmente impostos ao exercício das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a assegurar uma convivência social harmônica e pacífica”.

Também asseverou que a própria natureza das atividades exercidas pela Ordem dos Advogados do Brasil, decorrente da leitura que o Supremo faz do artigo 133 [13] da Carta Federal, demanda e justifica o regime especial previsto pela Lei nº 8.906/94 para a Ordem. O Ministro mencionou outros julgados [14] da corte sobre o tema, inclusive o Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, concluindo que o vetor preponderante nas decisões foi o risco trazido à coletividade pela profissão exercida.

A análise desses casos demonstra que a possibilidade de limitação do acesso à profissão ou ao respectivo exercício, por meio da intervenção estatal, só se justifica pela possibilidade de perigo gerada pela atividade profissional. Quanto mais ensejadora de risco, maior será o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Por contraposição lógica, se não existe risco, é inadmissível qualquer restrição. Assim, a advocacia, atividade técnica que envolve o próprio acesso à justiça e a reclamação de direitos do cidadão, deve possuir filtro de qualificação mais restritivo.


[1] MENDONÇA, Rita. Conservar e criar: natureza, cultura e complexidade. Editora Senac São Paulo. São Paulo, 2005.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

[3] Segundo o primeiro princípio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1.789: 1º – Os seres humanos nascem e ficam livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum.

[4] MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva. 2010.

[5] Aqui, para fins de melhor compreensão do artigo, a livre-escolha do trabalhador deve ser entendida no sentido de que o indivíduo não é obrigado a exercer determinado ofício e, quando o seja, tal conduta é punida pela Lei.

[6] A referida Lei proibia a organização dos trabalhadores para o exercício do direito de greve.

[7] Artigo 6º, 1: Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito ao trabalho, que compreende o direito que têm todas as pessoas de assegurar a possibilidade de ganhar a sua vida por meio de um trabalho livremente escolhido ou aceite, tomarão medidas apropriadas para salvaguardar esse direito.

[8] Conferir em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/106281/2017_souza_andr%C3%A9_limites_constituicionais.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[9] Conforme a classificação quanto à eficácia proposta em: SILVA – José Afonso; Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Ed. Malheiros; 8ª edição; 2012;

[10] Artigo 5 º, inciso IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[11] Artigo 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

[12] Artigo 150, § 23 – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer.

[13] Artigo 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

[14] RE nº 414.426, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em 01.08.2011.

(*) Marcus Vinicius Furtado Coêlho é advogado, doutor pela Universidade de Salamanca (Espanha) e ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, por Marcus Vinicius Furtado Coêlho (*), 28.08.2018

Os artigos reproduzidos neste clipping de notícias são, tanto no conteúdo quanto na forma, de inteira responsabilidade de seus autores. Não traduzem, por isso mesmo, a opinião legal de Granadeiro Guimarães Advogados.

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