Até que seja editada lei sobre a matéria ou celebrada convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade, a base de cálculo desta parcela continua a ser o salário mínimo. Com a aplicação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho suspensa liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal, o TST tem seguido a orientação do próprio STF e rejeitado recursos extraordinários em matérias que tratam do adicional, devolvendo os processos à instância de origem.

“O STF fixou o entendimento de que, após a Constituição Federal de 1988, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de servidor público ou de empregado”, explica o ministro Milton de Moura França, vice-presidente do TST, a quem cabe a apreciação de recursos extraordinários ao STF de decisões do TST.

A definição da base de cálculo do adicional de insalubridade foi um dos temas que mais mobilizou os leitores do sítio do Tribunal Superior do Trabalho na Internet ao longo de 2008. Desde a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante nº 4, que proíbe a utilização do salário mínimo – base até então adotada pela CLT e pela jurisprudência trabalhista -, muitas dúvidas surgiram.

É que a Súmula, embora declarando inconstitucional a adoção do salário mínimo, não fixou outro critério e entendeu não ser possível a sua substituição por decisão judicial. Mas o próprio STF explicitou que o salário mínimo deverá continuar servindo de base até que a questão seja objeto de lei ou de convenção coletiva.

Histórico - O artigo nº 192 da CLT assegura ao trabalhador que exerce seu trabalho em condições insalubres adicionais de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, conforme o grau de insalubridade – cuja definição compete ao Ministério do Trabalho. Esta norma servia de parâmetro para as decisões da Justiça do Trabalho.

De acordo com a redação original da Súmula nº 228 do TST, editada em 1985, o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo, à exceção dos empregados que tivessem salário profissional fixado por lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Para estes últimos, a base de cálculo era o salário profissional – ou piso salarial da categoria.

Em 1988, a Constituição Federal (artigo 7º, inciso IV) vedou a utilização do salário mínimo como indexador e "sua vinculação para qualquer fim". Na ausência de questionamento a respeito, porém, o artigo 192 continuou a ser adotado no caso da insalubridade.

Em maio de 2008, no julgamento de recurso extraordinário de uma ação proposta em primeira instância por policiais militares de São Paulo, o STF decidiu que a vinculação do adicional ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, e considerou revogado o dispositivo da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, que utilizava esta base de cálculo.

A decisão serviu de base para a Súmula Vinculante nº 4, segundo a qual, salvo os casos previstos na Constituição federal, "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial".

Em junho, o TST alterou a redação da Súmula nº 228, e adotou, por analogia ao artigo 193 da CLT (que trata da periculosidade), o salário básico do trabalhador (sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa) como base de cálculo.

A alteração, porém, foi objeto de reclamação constitucional movida pela Confederação Nacional da Indústria no STF. Em julho, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, suspendeu liminarmente a aplicação na nova redação. “No julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4, esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”, reafirmou o ministro Gilmar na ocasião. O teor dessa decisão tem sido mencionado pelo ministro Moura França nos despachos em que nega seguimento aos recursos extraordinários.