| Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho
publicou, em uma das edições de dezembro do Diário Eletrônico
da Justiça do Trabalho, a Orientação Jurisprudencial nº
372 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
(SDI-1), cujo teor é o seguinte:
“372. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Lei 10.243,
de 27-06-2001. Norma coletiva. Flexibilização. Impossibilidade.
A partir da vigência da Lei 10.243, de 27-06-2001, que acrescentou o §
1º ao artigo 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista
em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos
que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração
das horas extras”.
Com a edição da OJ nº 372 da SDI-1, o Tribunal Superior
do Trabalho pacificou a controvérsia que pairava sobre a legalidade ou
não de cláusula prevista em convenção ou acordo
coletivo que estabelece uma tolerância maior do que cinco minutos na entrada
e cinco minutos na saída do trabalho para fins de cômputo na jornada
de trabalho.
A Lei 10.243, de 19 de junho de 2001, incluiu o parágrafo 1º ao
artigo 58, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual dispõe
o limite máximo de 10 minutos diários, sendo cinco minutos antes
e cinco minutos depois da jornada, para fins de não cômputo como
jornada extraordinária. Diz o § 1º que não serão
descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações
de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez.
A partir da promulgação da Lei 10.243/01, algumas convenções
coletivas passaram a estabelecer uma jornada de trabalho ampliada ao não
considerarem como extras os 10 ou 15 minutos que antecedem e sucedem os horários
contratuais de entrada e saída do trabalho.
Essa cláusula convencional passou a ser objeto de discussão na
Justiça do Trabalho, especialmente sobre se essa flexibilização
da jornada de trabalho por meio de norma coletiva estava ou não amparada
pela Constituição Federal que reconhece os acordos e convenções
coletivas de trabalho (artigo 7º, XXVI, da CF).
Os incisos do artigo 7º, da Constituição Federal que permitem
a flexibilização das condições do trabalho por meio
de negociação coletiva são os seguintes: incisos VI (irredubilidade
do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo),
XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas
diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários
e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho) e XIV (jornada de seis horas para o trabalho realizado
em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva).
Apesar de a Constituição Federal reconhecer o poder de disposição
dos direitos trabalhistas por manifestação da vontade coletiva,
isso não quer dizer que seja ilimitado e irrestrito, pois encontra limites:
a) no princípio da proteção ao trabalhador; b) no princípio
da dignidade da pessoa humana; c) nas normas de ordem pública; d) nas
normas de segurança, medicina e higiene do trabalho; e) nos direitos
e garantias fundamentais; f) nos direitos e garantias mínimas estabelecidas
na CF (salário mínimo) etc.
Em relação especificamente à validade da cláusula
convencional que estabelece a desconsideração, como extraordinários,
dos 15 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, havia pelo menos
duas correntes no Tribunal Superior do Trabalho:
a) uma corrente adotava a supremacia do princípio da autonomia privada
sobre a norma legislada, isto é, que quando há previsão
em norma coletiva da tolerância de 15 minutos, esta deve prevalecer sobre
a lei, em face do artigo 7º, XXVI, da CF, reconhecer os acordos e convenções
coletivas, conforme se vê nos julgados abaixo.
“(...) I I) Horas extras – minutos residuais – 15 minutos
que antecedem e sucedem a jornada de trabalho – norma coletiva –
não consideração como tempo à disposição
da reclamada validade. 1. O artigo 7º, XXVI, da CF, estabelece o reconhecimento
dos acordos e das convenções coletivas de trabalho. 2. Assim sendo,
se a categoria pactuou, mediante instrumento normativo, que os 15 minutos que
antecediam e sucediam a jornada de trabalho não seriam considerados como
tempo à disposição da reclamada, não respeitar essa
pactuação é tornar inócua a norma coletiva e letra
morta a disposição constitucional. 3.
Nesse contexto, o posicionamento abraçado pelo Tribunal Regional, no
sentido de desconsiderar o convencionado, implica a desnecessidade de se formalizar
instrumento coletivo pactuando condições de trabalho, pois, de
um modo ou de outro, a pactuação não surtiria os efeitos
perseguidos pelas partes convenentes, quando submetida ao crivo do Judiciário
Trabalhista. 4.
Ademais, o fato de a Lei 10.243/01 ter acrescentado o §
1º ao artigo 58 da CLT, incorporando ao diploma consolidado a Súmula
nº 366 desta Corte (antiga Orientação Jurisprudencial 23
da SBDI-1 do TST), que limitava a 10 minutos diários o total do excesso
de jornada não computado como horas extras para marcação
de ponto, não fossiliza tal parâmetro, impedindo flexibilização
pela via da negociação coletiva, uma vez que o artigo 7º,
XIII, da CF, admite expressamente a flexibilização da jornada,
sob tutela sindical. 5.
Se o artigo 7º, XXVI, da CF, na esteira das Convenções
98 e 154 da OIT, estimula e valoriza a negociação coletiva, seria
dele fazer letra morta e atentar contra o princípio da boa-fé,
desprezar o acordado entre as partes e impor o pagamento de horas extras, quando,
pela teoria do conglobamento, o instrumento normativo, ao conter cláusula
de flexibilização em matéria não afeta à
medicina e segurança do trabalho (naturalmente infensas à flexibilização),
foi aceito pela categoria profissional por conter outras vantagens compensatórias
para o trabalhador. 6.
A SDC do TST, em relação a cláusulas
como a presente, tem considerado válida a negociação coletiva
firmada na boa-fé, como forma de incentivo à auto-composição
dos conflitos dos próprios interessados (TST-RODC-1.880/2005-000-04-00.2,
relator ministro Moura França, julgado em 08-03-07). 7. Nesse compasso,
a decisão recorrida viola diretamente a norma constitucional, quando
repudia expressamente a norma coletiva, que versou sobre direito não
avesso à negociação coletiva, devendo ser reformada, a
fim de que o licitamente acordado prevaleça sobre o legislado (...).
(TST; RR 1.542/2005-331-04-00.3; 7º Turma; relator ministro Ives Gandra
da Silva Martins Filho; DJU 09-11-2007; pág. 1.518)
“Recurso de revista. Horas extraordinárias. Minutos que antecedem
e sucedem a jornada de trabalho. Troca de uniforme. Tolerância prevista
em norma coletiva. Validade período anterior à edição
da Lei 10.243/2001. É válida a norma coletiva em que se estipula
tolerância relativa aos minutos que antecedem e/ou sucedem a jornada de
trabalho, na medida em que a Constituição Federal, em seu art.
7º, XXVI, prestigia e até mesmo incentiva as negociações
diretas entre empregados e empregadores, sendo certo, ainda, que as convenções
e acordos coletivos decorrem de concessões mútuas, sempre na busca
de melhores condições de trabalho, cujo representante legitimado
do empregado é o seu sindicato de classe, que obteve da sua categoria
os poderes necessários para a realização do acordo. Recurso
de revista conhecido e parcialmente provido”. (TST; RR 308/2002-662-04-00.9;
1ª Turma; relator ministro Vieira de Mello Filho; DJU 22-08-2008; pág.
126)
b) outra corrente destacava os limites da flexibilização às
situações expressamente admitidas pela Constituição
Federal e pela legislação infraconstitucional, isto é,
a cláusula convencional não prevalece sobre normas de ordem pública
no que tange à apuração de horas extras. Nesse sentido
os seguintes julgados:
“Horas extras. Troca de uniforme. Minutos que antecedem e sucedem a jornada
de trabalho. Previsão em norma coletiva. Período anterior ao advento
da Lei 10.243/2001. Com o advento da Lei 10.243, de 19-06-2001, que acrescentou
o artigo 58, § 1º, da CLT, o limite de tolerância no registro
de ponto em 10 minutos diários passou a constituir patamar civilizatório
mínimo assegurado em norma heterônoma, o que torna inválida
cláusula de norma autônoma coletiva relativa à ampliação
desse limite, após essa data. Assim, tendo em vista o princípio
da adequação setorial negociada, os acordos ou convenções
coletivas não podem renunciar direitos trabalhistas indisponíveis.
Constatada a violação do inciso XXVI do artigo 7º da Constituição
Federal apenas com relação ao período anterior à
publicação da Lei nº 10.243/01. Precedentes de Turmas do
TST. Recurso de Revista conhecido e provido”. (...) (TST; RR 38.650/2002-900-12-00.6;
2ª Turma; relator ministro José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes;
DJU 12-09-2008; pág. 177)
De revista. Horas extraordinárias. Minutos que antecedem e sucedem a
jornada. Limite de tolerância estabelecido em negociação
coletiva. Desprovimento. Deve ser remunerado como extraordinário o tempo
gasto pelo empregado em minutos residuais quando ultrapassar, no total, 10 minutos
da jornada de trabalho diária (artigo 58, § 1º, da CLT e Súmula
nº 366 do TST). Não se pode convalidar negociação
que subtraia direitos assegurados por lei, ainda que celebrada coletivamente,
sobretudo quando esta se contrapõe à norma mais benéfica,
sob pena de se ampliar, por via transversa, a jornada de trabalho do empregado,
não considerando como hora extraordinária o tempo em que ele fica
à disposição do empregador. Recurso de revista não
conhecido. (TST; RR 739/2003-001-04-00.7; 6ª Turma; relator ministro Aloysio
Corrêa da Veiga; DJU 05-09-2008; pág. 373)
A corrente que prevaleceu na Seção Especialização
em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, a quem compete
uniformizar a jurisprudência sobre matéria trabalhista, é
a de que não prevalece a cláusula de convenção ou
acordo coletivo que estipula tolerância superior a cinco minutos, antes
e depois da jornada de trabalho, para fins de apuração das horas
extras, porque a norma legal que fixou o limite de cinco minutos é de
ordem pública, indisponível.
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